湘江理论·师大社科 | 环境民事公益诉讼中“重大风险”司法限缩认定模式之提倡

　　编者按：为深入学习贯彻习近平总书记关于哲学社会科学工作的重要论述，打造理论特色鲜明、湖湘特色突出、新媒体特色明显的网络理论宣传品牌，湖南省重点新闻网站星辰在线特色网络理论平台《湘江理论》特联合CSSCI来源期刊、全国中文核心期刊《湖南师范大学社会科学学报》推出《湘江理论·师大社科》专栏。希望通过权威期刊与重点网络理论平台的联合，刊发推荐一系列优秀的学术研究作品，推动优质哲学社会科学研究成果发出最响亮的声音。

　　作者简介

　　冷罗生

　　北京师范大学法学院经济法与环境资源法学教学研究中心主任、教授、博士生导师。中国法学会环境资源法学会常务理事、中国法学会法律文书学研究会常务理事等。著有《日本公害诉讼理论与案例精评》等专著、译著、编著共26部，在国内外学术期刊发表科研论文80余篇，主持国家社科重大招标项目子课题、国家社科后期资助重点项目及规划项目、教育部等部委的规划项目、后期资助项目等24项。曾任湖南省长沙市中级人民法院审判员、副庭长。

　　韩康宁

　　北京师范大学法学院与西澳大利亚法学院联合培养博士研究生，科延大学法学院助理研究员。

环境民事公益诉讼中“重大风险”司法限缩认定模式之提倡

内容精选

　　生态环境整体主义的阐释、环境法治的规范化建构与安全价值的追求，共同回应着风险社会的预防性需求。预防性环境风险司法治理作为生态环境法治体系的组成部分，促进法治体系内部要素的交互与联动。环境民事公益诉讼具有先天风险预防基因，对于预防性环境司法的实施具有规范适用、落实场域和制度补足三重意义。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕20号，简称《解释》)第1条虽将“具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”作为规制对象，但现有法律规范尚未对“重大风险”的构成要素及认定规则作出明确阐述。就追求确定性的司法实践而言，有必要将“重大风险”在个案中具体化，但这一过程涉及科学、经验与价值之间的分歧，使得司法机关难以将“重大风险”转化为纯粹的法律事实。立法上的模糊，致使法院在适用此规定时呈现出各行其是的“混沌”状态。

　　环境民事公益诉讼中“重大风险”司法认定模式呈现多样化特征，并具有司法泛化趋势。针对此乱象，学界基于司法能动性对风险认定标准、认定主体与认定规则等方面展开了研究，有学者将发挥司法能动性认定“重大风险”作为实务的发展方向，但鲜有立足于环境司法谦抑性的视角展开研究。笔者并不否认环境司法能动的固有优势，但认为在涉及风险预防原则适用的环境公益诉讼案件中，应回归司法的谦抑性。为防范司法机关滥用预防性责任、擅自越权预防等风险，应强化对环境民事公益诉讼中“重大风险”认定规则的规制、对司法权予以适当制约、设置公平合理的预防性义务，从司法程序上构建起预防型司法的自我控制机制。因此，笔者基于现有司法案例，归纳出“重大风险”的司法认定模式的基本样态，并基于环境司法谦抑性对现有模式予以审视，提取一般性的裁判共识和剖析个案之间的审判分歧，进而为限缩司法认定模式的展开提供理论支持。

　　一、既有“重大风险”司法认定模式之现状审视

　　(一)行政标准认定模式

　　行政环境风险规制是审判机关审理环境民事案件常用的评价标准。根据环境治理体系，行政权具有法定的环境风险规制优先性，加之涉及环境风险的案件通常比较复杂，司法机关难以独立认定“重大风险”。此种模式下的认定方法有很多，在实务中主要有以下类型。

　　1.认可受行政机关委托的行为

　　案例1：在多元智能环境研究所诉中国电建西北院环境公益诉讼案中，法院认为，被告是在接受海南省发改委委托的前提下编制的环境影响报告书，此报告书是为政府部门决策提供参考意见，不具备任何行政违法性，也不会对环境公共利益产生实际影响，故不符合人民法院受理要求。

　　2.明确行政主体的被告不适格

　　案例2：在北京市丰台区源头爱好者环境研究所、遵义市播州区综合行政执法局环境污染责任纠纷案中，法院认为，从被告的行政主体身份、行为性质及损害后果来看，系行政机关违法履职致使社会公共利益受到侵害，而不是民事主体的环境侵权行为造成损害后果。本案不能仅就损害后果的产生来判断涉案行为的性质，被告违法履职造成环境污染的行为本质上系行政违法，故不能推导出本案属民事诉讼受案范围，也就无法认定“重大风险”。

　　3.尊重行政机关的前置性判断

　　案例3：在北京市朝阳区环友科学技术研究中心与大连清本再生水有限公司环境污染责任纠纷案中，原告为证明被告排放污染造成环境公共利益损害的主要证据为行政机关出具的行政处罚决定书和挂牌督办通知(已经整改后解除)。法院认为，此证据仅证明被告曾有超标排污行为，不能仅依据以往行政处罚决定推定该被告行为具有损害社会公共利益之可能。

　　案例4：在北京市丰台区源头爱好者环境研究所、新昌县和兴纺织印染有限公司环境污染责任纠纷案中，法院认为被告将项目产生的生产污水进行预处理后，排入市政府集污管网，送至嵊新污水处理厂集中再处理，已经环保部门审查和批准，故原告认为“被告作为上游企业排出的特征性污染物，导致下游的嵊新污水处理厂无法处理这些污染物排入外环境，属于重大风险”的结论不成立。

　　4.参照行政领域环境风险标准

　　案例5：在重庆两江志愿服务发展中心、萍乡萍钢安源钢铁有限公司环境污染责任纠纷案中，法院认为被告超量超标排放影响空气质量的大气污染物，是具有损害社会公共利益重大风险的行为。环境民事公益诉讼针对的环境损害，既可以是违法行为导致的现实可察的损害，也可以是虽尚未现实化，但有现实化可能性的损害。法院认为被告超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的行为可以视为是具有损害社会公共利益重大风险的行为。

　　“重大风险”法律概念并非司法领域独有，而是贯穿“立法-行政-司法”这一传导过程。立法者在环境风险行政规范的构成要件中使用“重大风险”的近义法律概念，使得行政权能够基于对立法目的的解读和自身规制能力去探知并确定“重大风险”之内涵。从某种意义上看，这一现象带有行政国家的倾向，是立法者将对“重大风险”的定义权变相让渡给行政机关。行政机关通过参考环境风险评估结果进行环境风险管理，但并不意味着其能够在不确定法律概念的定义上肆无忌惮，毕竟在法治国家秩序中，环境行政诉讼制度的本质就在于审视其是否依法行政。也就是说，立法者通过“重大风险”法律概念赋予行政机关以广泛的决定自由，法院再以民事环境公益诉讼的方式，变相地对行政权予以限制，进而倒逼行政机关落实环境风险管理职责。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第15、第25条之规定，行政机关对建设和规划项目具有全流程的环境风险监管责任，在法律上实现对环境风险评估的行政控制，甚至在生态环境修复责任追究中，行政权亦有独特优势。

　　(二)科学技术认定模式

　　案例6：在中国生物多样性保护与绿色发展基金会、民勤县荣达矿业有限公司生态破坏民事公益诉讼案中，法院委托相关专家对被告行为造成的环境损害情况进行评估，专家组结合监测数据以及高分遥感数据评估后认定被告行为造成了环境损害，加之被告存在未批先建行为，故认定被告行为具有“重大风险”。

　　案例7：在中国生物多样性保护与绿色发展基金会、浙江富邦集团有限公司环境污染责任纠纷案中，法院依据浙江大学作出的风险评估报告，认为被告在1991年至1997年期间的填埋工业固废的行为已使填埋场地内土壤受到严重的重金属污染并存在后续的环境风险。

　　环境风险评估是一项具有科学属性内核的事业，在社会一般人的认知里，专家与科学家的风险结论是可靠与真实的。环境风险评价的有关法律和技术标准为专家独立公正地开展环境风险评估提供了合法性基础，并且专家对环境风险的感知兼具“技术理性”和“社会理性”。但面对具有不确定性的环境风险，科学知识的不确定性亦在风险社会中得以显现。尽管科技创新使人类识别和控制风险的能力不断提升，但风险仍会随着社会发展进程不断繁殖与升级。“零风险”的生态环境状态是乌托邦式的美好愿景，彻底消除风险恐难以实现，人类能够将风险控制在合理范围之内已是差强人意了。科学的进步依靠理论的建构与重构，理论的形成无外乎两种途径：一为质性研究。学者通过发现和搜集具体的客观现象，进而主观地归纳和抽象出反映现象的理论。二为量化研究。研究者从已有理论出发，将概念具象为变量，通过应用或建构理论模型，形成基于变量间的尝试性关系的假设，再通过验证的假设形成命题，一组具有结构关系的命题构成理论，进而实现验证或者修正理论之目的。这两种理论生成模式无论如何发展，都是追寻科学真理的过程而已，只能实现相对的确定性，而并非绝对的。笔者曾就科学的内外部不确定展开过论述，当然，这并非意图否认科学性评估在风险判断中的作用，而是旨在否认对科学可靠性的过度期待，从而确定环境风险评估的应有定位与构造司法认定程序。

　　(三)社会感知认定模式

　　案例8：在中华环保联合会生态环境保护民事公益诉讼案中，法院认为房屋装修会有一定的粉尘和噪声，但根据目前社会公众的认知，并不能得出重复频繁装修房屋会损害社会公共利益或具有损害社会公共利益的重大风险的结论。因此，上诉人亦未能提供被诉行为具有损害社会公共利益的重大风险的初步证明材料。

　　司法中所谓的“解释”不是解释问题，而是一个判断问题，司法判决追求的不是什么是正确的，而是追求什么是社会可以接受的。公众眼里的风险是诸如恐惧、不确定性、可控性等一系列特征的集合体，与专家追求探知危害后果发生的概率有所不同。不难看出，专家基于客观理性的方式计算与评估环境风险，因其具备科学性，故能更近地接触到风险的真实状态。公众则是基于自身情绪和感性因素作出主观反应，虽然公众会兼顾理性分析和感性分析，但难免会出现情感偏差或启发式偏差，即时常会因为非理性因素的参与而过高或过低地评价风险。总之，公众能够针对风险形成主观判断，并反映出一般人的态度和心理倾向，进而影响其行为和反馈。公众的风险感主要受风险源的特征、公众的人口统计特征、公众的情感启发式、社会互动关系等四要素的影响。就环境风险而言，公众的情感走向会左右其对风险预防和成本效益分析的判断，即公众对某一行为呈现积极情感时，就会认为收益大于风险。重大风险具有主体相对性，公众风险感知可能会与科学性证据相左。但公众的风险感知与大众无法详尽验证的专门知识相比，究竟谁的结论更具可靠性？环境风险的司法认定并非纯粹的技术确证事实的问题。正如科学有可能被滥用并不能让我们拒绝合理地运用科学理性一样，笔者相信公众的可能性恐慌并不能成为风险决策拒绝公众参与并从中吸纳合理性的正当理由。

　　(四)综合标准认定模式

　　案例9：在洛阳市吉利区辉鹏养殖专业合作社、河南省企业社会责任促进中心环境污染责任纠纷案中，法院认为，被告在饮用水源保护区内进行大规模生猪养殖的行为不具备合法性基础，即未进行环境影响评价与办理审批手续的生产活动违法，会产生大量污染物且未对此类污染物进行无害化处理，被告养殖活动会产生大量污染水源的污染物。法官采取了综合标准，结合经验法则和公众认知，对行政部门提供的科学证据进行价值评判和衡量，认定被告行为具有重大风险。

　　在环境风险预防领域，司法机关宜博采众长，注重法律与科学的互动，并兼顾社会影响。法官在评估科学证据时，或需依赖心证与自由裁量权进行修正。心证乃法官依据普遍接受之事实或常识以定事实之原则；自由裁量权则允许法官在法律框架内行使一定自由。然而，不同法官在心证与自由裁量之运用上或有不同见解，亦可能导致裁决的不一致。因此，仅依靠单要素证据，法官难以识别具有不确定性的环境风险。法律虽无须全然依赖确定性科学证据便可采取规制行动，但为判定环境风险仍需科学证据提供客观、符合逻辑的支撑。重大风险认定过程中，法官应坚持科学精神，同时理解科学的不尽完备，以免误将科学视为法律规范的替代。自然科学的风险认定方法自有其合理性与可取性，但法官若将其结果奉为圭臬，则易忽视科学评估中数据不完整、技术滞后等负面影响因素。为准确评估风险的程度，法官在重大、疑难案件中可有限加大其职权干预程度，诸如组织专家进行风险量化评估，以数据与报告的形式翔实评估风险的危害程度。借助社会风险感知，法官能更全面地理解潜在风险，从而作出更为合理的裁判。在司法过程中，法官运用社会常识和经验法则标准，能够补充和辨析科学证据。此外，除了凭借一般人的朴素经验，法官还可采用听证、调查核实等方式，充分听取专业鉴定机构、相关单位及专家的意见，做出综合评判。笔者对此认定模式持肯定态度，后续模式优化亦基于此展开。

　　二、既有“重大风险”司法认定模式之司法扩张

　　(一)对原因行为阶段性的前置化认定

　　1.实行阶段的具体行为

　　主要分为两种情形：有行为但无损害结果，但认为有环境风险；有行为且有损害结果，但认为环境损害有持续和扩大的风险。此观点认为原因行为应当具有现实可察性，只有侵权人采取了具体的行为，实质接触到了生态环境，才能够认定重大风险。例如，在湖南省生态保护志愿服务联合会与臧某侵权责任纠纷案中，法院认定被告购买并饲养国家二级保护动物黄冠亚马逊鹦鹉的行为已经对社会公共卫生安全构成了“重大风险” 。就司法实践而言，第二种情形的“重大风险”认定较为简单，只需证明环境损害已经实际产生并能够根据科学证据和经验法则预测后续的损害结果即可，此时“重大风险”实际上是环境损害的附属品。

　　2.预备阶段的间接行为

　　其表现形式为：有行为但此行为并非直接指向侵害客体，而是属于实施侵害的准备行为，具有紧迫性或累积性。此观点主张环境侵权行为人只要有间接性的实际行动，为环境侵权行为的施行和完成创造可能性条件，就可以视为“实施行为”的前期阶段，仍具有可归责性。这种观点强调了行为之间的传导性，毕竟预备阶段的环境侵权间接行为是行为人所实施的环境侵权行为的一种停顿状态，对下一阶段的实施侵害行为起到了促进作用，增高了环境风险的“发生可能性”和“紧迫性”，对环境公益构成了现实威胁。如在北京市朝阳区自然之友环境研究所与国网甘肃省电力公司环境污染责任纠纷案中，原告认为被告的行为虽不直接产生大气污染物，但其对全省绿色发电的不收购行为可能导致其他发电企业采用煤电，从而间接影响了环境公益，构成重大风险。

　　3.表意阶段的拟制行为

　　其表现形式为：以内部规划、预算可行性研究或其他方式对环境侵权的单纯意思表示，无实质行为且距造成实质损害的距离较远。此观点认为对于环境风险应当进行“超前”预防，即在环境民事司法领域，有些侵权行为虽未实施，但通过对行为的“拟制”，足以证明拟制行为一旦实施后果极其严重，仍可认定为“重大风险”。这是司法认定不过分关注风险“发生可能性”与“紧迫性”，而将重点放在“后果严重性”上。这种观点允许法院或相关机构在有合理假设或科学依据的情况下，推断某一拟制行为可能导致环境风险。如在中国生物多样性保护与绿色发展基金会与雅砻江流域水电开发有限公司环境民事公益诉讼中，法院考虑到被告工程尚处于预可研阶段，虽无实质性施工行为，但仍认为被告的“行为”可能会对环境产生影响，因此要求被告先进行环境影响评价并完成法定审批手续 。

　　(二)对行为违法性要件的选择性适用

　　1.违法性必要说

　　此观点认为重大风险中内生着违法性要件，当被告行为具备形式合法性时，构成认定“重大风险”的阻却事由，强化环境法规范目的对风险原因行为违法判断的制约，避免扩大解释行为过错。其以实体法规范为参照标准，力求与行政环境风险管理所追求的规制目标保持一致，以便对环境风险行为进行客观评价，从而限制预防性责任的成立范围。违法性的司法意义在于：违法性对于重大风险具有法律评价功能。佐证环境风险行为的不法性，与现行环境法律规范相左；以相对确切的标准限制主体的行为范围，以维护环境公益；在司法程序上，实现环境风险行为人对阻却事由的举证责任。如在案例9中，法院认为只要行为人有违法行为，相关主体就可以要求其承担相应的法律责任，而不论其是否已经带来实际的损失。

　　2.违法性不要说

　　此观点认为重大风险是一种纯粹的事实，被告行为是否具备合法性均不影响其使生态环境处于风险状态之中。换言之，被告实施的行为即使有环境法律规范的背书或行政认可，只要有证据证明其侵害环境公益，就需认定为“重大风险”。依据环境风险治理顺位，立法和行政负责规范指引和具体管理，司法负责兜底治理。立法的滞后性和行政的内生缺陷，易使环境风险向司法逃逸，倘若司法机关固守违法性要件，恐难以实现环境风险治理之目的。所以从尽可能维护环境公益的角度出发，允许司法机关将违法性剔除出“重大风险”的构成要件。更有甚者认为，环境风险内生的因果不确定性，使得具备合法性的环境风险行为应成为司法审查和审判的重点。在北京市朝阳区自然之友环境研究所诉中国水电顾问集团新平开发有限公司环境污染责任纠纷案中，尽管被告的建设行为经过了合法的行政审批程序，但法院仍判定被告需承担责任，因其行为可能对绿孔雀、陈氏苏铁和雨林生态系统造成重大风险。除惩罚性环境侵权责任外，我国环境侵权责任采用无过错归责原则，若将违法性排除在环境侵权 责任构成要件之外，会模糊环境行为自由和环境风险间的界限，易使预防性责任适用泛化。

　　(三)对举证责任主体性的差异性解读

　　1.因果关系推定说

　　因果关系推定规则的适用，降低了两造的举证负担并设置了起诉门槛：原告负担达到盖然性标准的举证义务，被告以较高程度的证明予以反驳。环境民事公益诉讼的原告主体在风险预防的知识性和物质性资源方面的调控能力已趋于均衡，采用因果关系举证倒置规则的基础已经丧失。根据法律逻辑，如果被告无法反驳原告提出的证据，那么法院会假定被告的行为与潜在风险存在因果关系，从而为法官综合考量各种证据以实现内心确信提供了基本路径。因果关系推定说实际上是以分配证明责任之名，落实因果关系判定。易言之，若企业无法证明自身严格履行了“环境风险的注意义务”，则可以推定因果关系存在。在中国生物多样性保护与绿色发展基金会与湖北理工学院等五单位水污染责任纠纷案中，被告在原告提供初步证据后，并未就自身行为与重大风险之间不存在潜在风险的因果关系进行举证，后法官推定原告主张成立。

　　2.举证责任倒置说

　　根据《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)第1230条之规定，环境污染、破坏生态侵权实行因果关系的举证责任倒置。将因果关系证明责任加于污染者，更有利于保障受害人的合法权益。原告只需要举证行为、损害和两者之间的初步联系。被告须提出反证，以否认因果关系。不难看出，这是在分配证明责任，但就举证具有不确定性的环境风险而言，显然对被告过于苛刻。如在北京市丰台区源头爱好者环境研究所与深圳市长园特发科技有限公司环境污染民事公益诉讼案中，尽管原告未提供因果关系的证据，但是法官仍然认为被告未能证明其行为与潜在损害之间不存在因果关系，因此确认原告的主张成立，虽然在形式上呈现出因果关系推定，但究其本质，仍属于举证责任倒置。这两种规则的应用差异也增加了因果关系证明环节的复杂性 。

　　三、“重大风险”司法限缩认定模式之理论证成

　　(一)概念框定：人为导致的针对环境公共利益的“危险”

　　1.风险状态由人为因素造成

　　“重大风险”在中华传统文化语境下，实为“人祸”，即人为因素造成的祸害，而非“天灾”。《道德经》中，老子“天人和谐”思想强调了人类行为对自然环境和社会秩序的影响，即过度的人为干预和欲望的膨胀会破坏自然的平衡和社会的和谐，从而带来人祸。现代人祸的根源在于人类有时会有意或无意忽视社会规范要求，采取对利益与资源的垄断、操纵和统治等行为，以满足自身欲望并获取相对优势。因此，对于“重大风险”这一人祸的内涵，无外乎涉及外化的客观行为以及内化的主观意图两个维度。有法院认为，风险是由某一具体的“危险事件(例如事故或意外事件)发生的概率”及“该危险事件发生后可能产生的后果”两者共同影响而成，因此，“重大风险对社会公共利益的潜在危害本身就可以看作是一种损害结果” 。概念是理论的研究起点和基本构成。司法限缩认定模式的先决前提，即“重大风险”的概念厘清，需要明确“重大风险”的人为属性，考虑到风险的可能性和影响程度、不同背景下的评估标准和实践经验，以及风险概念的动态性和相对性等因素。只有对“重大风险”的概念有清晰准确的理解，才能为司法限缩认定模式提供有效的指导和依据。毕竟重大风险的内涵与外延越是宽泛，司法机关解释并认定重大风险的规范性标准就越宽松，会使得司法极易走向恣意，导致此概念存在的意义越虚无。

　　2.发生概率具有高度盖然性

　　不确定法律概念基于分析语言哲学中的认识对象差异(肯定对象、否定对象和中立对象之分)，呈现出相应的三分结构：肯定判断，即对概念的肯定认知状态；否定判断，与肯定判断相反，指的是对概念的否定认知状态；盖然性判断，即对概念的泛化认知状态。就“重大风险”而言，其属于盖然性判断的范畴。法院难以做到只需结合法律规范“非此即彼”“全有或全无”地认定重大风险，毕竟面对的是一个存在模糊内涵界限的状态。即使使用了先进的技术和方法，环境风险的发生通常也具有一定的不确定性。因为环境系统的复杂性、影响因素的多样性以及未来发展的不确定性，使得科技无法完全确定环境风险发生的概率。因此，评估过程中的结果往往是基于概率和统计推断，而不具有绝对的确定性。环境法治作为一种治理工具，应契合我国所处的历史方位，易言之，在环境风险法治领域采取的司法规制行动应符合我国的利益和需要。中国作为世界上最大的发展中国家，难以做到“宁枉勿纵”式的苛责一切环境风险。基于风险的三分理论，法院宜将“重大风险”视为“危险”(危险相较于一般性风险具有预知可能性，可在法律中被明确识别，进而避免司法的恣意)，以契合高度盖然性之要求。甚至在环境保护禁止令保全措施中，法院亦应将风险的高度盖然性作为施行前提，毕竟保全措施是司法救济手段前移，应当稳妥适用。

　　3.损害后果严重或不可挽回

　　根据风险计算公式——“风险等于风险发生的可能性乘风险的影响程度”可知，重大风险具有以下三种情形：后果不是较严重(或最严重)，但发生的可能性或频次较大；可能性较大且后果较严重(或最严重)；可能性较小，但后果较严重(或最严重)。笔者认为“重大风险”属于第二情形。根据我国签署的《里约环境与发展宣言》中原则十五项之内容，预防措施的适用前提为“可能造成严重的或不可挽回的损害”。“严重”“不可挽回”等词直接指向“重大风险”的损害后果。环境损害可能对生态系统、人类健康以及社会稳定造成不可逆转的影响。因此，法院应当审慎考虑被告行为引发的环境损害是否会导致无法修复的破坏，以及这种损害对社会和人类的长远影响。对于司法机关而言，不能只关注损害后果的严重性，而要综合风险发生的可能性和损害后果的严重性，并且要把发生的可能性作为首要考量因素。例如核电站的建设与运营，本身就存在对生态环境以及人身权益的重大风险。倘若从发生的可能性来看，现阶段人类的核能利用技术已然将事故的发生概率降到最低；若从后果的严重性来看，核泄漏恐是灾难级别的损害后果，但不影响国家行政权将核电站作为重大风险项目来进行建设和管理。

　　4.行为针对公益性生态环境

　　《解释》第1条中采用“具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”之措辞，从句式构造的角度不难看出，“污染环境”“破坏生态”两者并列且均为动宾结构，“环境”与“生态”均为独立的名词并在短语中充当定语。笔者认为，重大风险的全称应为“重大生态环境损害风险”，毕竟风险需要以过往相似事实为参照系，即重大风险的内涵需以生态环境损害为逻辑前提，而生态环境损害索赔权法律性质的特殊性[11]使其不在本文讨论范围之内。环境对于人类活动的负面影响有一定的抵抗力或再生能力，唯有突破环境风险阈值的行为才具有可责难性。基于此，“重大风险”呈现两种基本形态：重大生态损害风险，是特定环境要素污染和自然资源破坏引发的整体性不利改变及其提供生态系统服务功能的丧失或退化的重大风险。其以结果为导向，判断是否构成“重大生态损害”应以某损害风险是否足以引起改变人类生存状态的后果为准，例如水土流失、林地破坏、湖泊萎缩等现象，或者影响到人类与其他物种之间的“和谐共生”，诸如造成生物多样性降低等行为。重大环境污染风险，是特定环境要素受到污染，或由环境介质传导引发的人身权益的损害风险，如固体废弃物污染、土壤污染、噪声污染、环境公害等。法益侵害结果重大性标准需以“所保护的生态环境重要且涉及不特定多数人的公共利益”为前提。

　　5.定性节点为审判时的状态

　　重大风险是一种客观状态，是特定行为对生态环境的干扰和致害的可预见的后果。这种状态是以行为要素为动因，即行为的持续性会影响风险状态的存续性。因此，需要在司法领域明确重大风险的定性节点。实务中一般以起诉时为判断节点，或以审判时为判断节点。但究其根本，是“重大风险”原因行为是否具有可逆性的问题。笔者认为环境侵权主体在未造成实际损害之前，主动(如被起诉后认识到自身行为的风险性)或被动地(如被行政处罚)及时停止侵权行为或将风险降低到“可接受”程度，此时消除危险的诉讼目的已经实现，则无须认定重大风险，但诉讼费用仍需被告承担，以填补原告诉讼成本。法院在审判过程中判断行为主体是否将事实层面的重大风险控制在可接受的程度时，可以从以下角度来理解：把生态环境损害发生的“可能性”降低到可接受水平，把生态环境损害的“严重性”降低到可接受水平。但问题是，社会的良性发展允许风险的客观存在，毕竟任何主体都无法将风险的可能性降低到零，除非主体停止自身行为。若行为主体严格按照法律法规及标准规程之要求，提升自身风险管控能力和落实风险防范义务，以及符合行政机关要求的管理程序，那么此时，事实层面的“重大风险”因其具有行政权和法律的背书，故法院可以认定为“可以接受”。

　　(二)认定实质：司法语境下的“技术性评估+价值性评价”

　　不确定法律概念有经验性不确定法律概念与价值性不确定法律概念之分。“重大风险”并不完全隶属于两者中的某一方，而是两者的综合体，只因单一科学性要素难以界定其内涵，需要主观性价值的补足，否则会出现“科学之争”“主观臆断”取代“法律之辩”的窘境。因此，唯有明确“重大风险”认定在司法中的“技术性评估+价值性评价”属性，方能为限缩认定模式的建构提供支撑。

　　为了将《解释》中的规则适用于具体的案件，司法机关必须对“重大风险”进行具体化阐释。所谓“具体化”，即通过法律解释之方法，使不确定概念的内涵和外延在法律语境下得以明晰，从而能为司法裁判中的具体个案所用。面对不确定的风险社会，涉及风险的法律概念必然带有模糊性。以有限的文字去描摹抽象的客观规律，即使人的思维理性尽显无遗，恐难实现词义的确定性。也正是由于“重大风险”的词义泛化，才能尽可能地将类型化的环境风险囊括其中，以供司法“挑选”并实现司法正义。从历史之维来看，“重大风险”是社会现代化、立法技术进步和科技发达共同催化出的产物，是立法者面对复杂多样的环境风险样态进行主客观归纳的结果。具体化途径主要为建立或寻找与“重大风险”相关的参考概念，或以相关学科领域作为媒介找寻相似内涵，从而将其法律概念与案件事实联系起来。这一具体化过程实质上是司法权对“重大风险”在法律体系中应有内涵的解构和阐释过程，维护环境公益的价值补充过程，亦为预防性环境司法功能实现的关键一步。

　　“重大风险”法律概念的具体化是掺杂价值衡量和经验归因的动态流程。因为“重大风险”属于法律概念，仍可借助科学数据和经验事实予以佐证，故而，司法机关应普遍对其形式与实质进行双审查；“重大风险”司法认定所涉价值判断，只要法律对其规制主体或流程予以明确授权和规定，司法则应保持足够尊重。环境风险评估通常被认为带有科学属性，与倾向于价值权衡的环境风险行政管理有所不同。行政领域的环境风险管理是一项动态和规范性较强的活动，是融合科学技术、公众参与、社会经济、政治导向等要素的综合体。但科学不确定性作为风险评估的内生性特质，可能会导致“评估结果失真”的情形发生，但无论如何，风险的行政认定过程中技术层面的认知水平和专业能力发挥着基础作用。

　　针对“重大风险”的技术经验与价值上的双向概念不确定性，司法机关应采用差异化的具体化手段：就技术经验上的不确定性而言，其具体化过程通常被归类为事实问题，需要通过引用相关科学性证据来加以说明，以确保其具体化的正确性。一般情况下，经验层面的内涵论证并不涉及具体法律的适用，而更注重对风险事实的呈现与解释。就价值上的不确定性而言，则其具体化过程应归类为法律问题，需要依靠引用环境法律、考虑法律规范外的政策与社会因素以及逻辑推理论证等方式来实现。因此，对于具有高度不确定性的“重大风险”而言，不能简单地将其归类为事实问题或法律问题，否则这种模糊状态可能会使其定性呈现出左右摇摆的不确定性，并不利于诉讼的推进。

　　社会的公共性特点可以使不确定概念在社会观念层面实现概念上的确定，即通过司法裁判去剖析立法者原本想赋予不确定概念的基本含义。在涉及科学性的专业知识领域，法官与专家相比并不具有更大的话语权。但专家受制于科学的不确定性，并不代表绝对真理，致使环境风险评估结果难以获得完全的采信。因此，法院要确保评估专家或机构在诉讼流程中的判断独立性，尽量隔绝其受非科学因素的影响，但也要考量公众风险感知和强化价值衡量，以克服缓解科学性知识的局限性。总体上来说，法院在一般情况下不应推翻行政机关的环境风险决策，一方面出于对环境风险评估流程和行政权与司法权之间的基本尊重，一方面是行政风险管理的过程中本就存在着对科学因素(同行评审和异议监督也属于科学性知识的范畴)和诸如风险监测信息和评估建议等价值因素的综合运用，除非诉讼中有其他科学性评估结论与以往结论相左。因此，科学性知识、多元化公众参与和价值衡量均需成为法院认定环境风险的考量因素，但并不意味着科学的作用趋弱，科学知识仍为基础性因素，而价值偏好的主观性较强只能成为参考性因素。

　　(三)适度谦抑：风险预防原则在环境司法中适用之范式

　　依据司法三段论框架，“重大风险”既有大前提(法律依据)之规范性属性，又属于小前提(事实依据)之基本构成，影响着结论(案件结果)之走向，是环境民事公益诉讼能否平稳运行和实现审判逻辑自洽的核心要素。理想状态下，所有的审判结果均应为根据既定法律进行推理的结论。然而现成的制定法规范无法解释一切，针对“重大风险”此类不确定法律概念更是如此。因而，作为推理“重大风险”的大前提的法律规范是模糊的，需法官摒弃机械思维方式而能动地予以构建。法官应根据国家政策指向、科学证据、社会公众理性等因素针对个案重构“重大风险”内涵。但此种重构并非脱离法律的自由生长，而是法官准确运用法律思维和方法(如利益衡量、法律解释等)的结果。

　　不可否认，司法的本质并非仅有适用法律以实现定分止争，亦有在坚守法治前提下的创造之功用。司法实践完全遵循克制司法之要求并不现实，毕竟克制司法是要维护既有法律规范的客观性，使用司法权捍卫法律文本意义的固定性。然而“重大风险”作为不确定法律概念，本身不具有固定性，难以为司法提供绝对的参考。毕竟无论环境立法多么完备，也无法完全杜绝司法在个案中的自由裁量，唯有基于法律规范和职权范围框定法院在环境风险治理中的角色定位，消解技术偏差与防范情感作祟，方能发挥出预防性环境司法的应然功能。但这并不意味着“重大风险” 的司法认定能够自由地走向能动，只因法治的目的是给相关主体以确定性的指引，促使法律实现，并非为了能动司法。

　　立法对“重大风险”法律意蕴阐释的缺失，不能够成为消极司法或责任懈怠的理由，否则为规制环境风险而设立的环境民事公益诉讼制度必然空转。问题的核心是如何把握“度”，即司法权在何种限度内认定“重大风险”，以实现司法能动与司法克制的均衡。幸运的是，在司法能动主义与司法克制主义之间存在着一个缓冲领域，即谦抑的能动主义抑或温和的克制主义。谦抑的环境司法能动有助于形成“立法模糊+司法限缩”的模式，促进个案裁判的实质公正。限缩认定模式符合司法综合判断的立场，通过裁判对环境民事规范的具体适用予以实践性建构，可弥补环境法律规范中不确定概念的释义不清；有助于实现“重大风险”的分层司法认定，促使行为规范的主要功能在于宣示行为的规范违反性，裁判规范则侧重主体担责必要性的价值判断。

　　在以公益保护为导向的背景下，我国环境诉讼制度呈现明显的强调司法能动性的特征，使得司法权变得更为积极主动，甚至介入了一些本应由监管机构负责的公共事务，实际上承担了行政权的部分职责：一方面，司法过度主动可能导致司法权与行政权的边界模糊，增加公共事务的管理复杂性。另一方面，司法权的积极行使也可能导致司法资源的过度消耗，影响其他司法职能的正常展开。风险预防原则自身固有的缺乏确切科学证据的局限性会对社会发展和司法公信力产生负面影响。缺乏科学背书可能导致环境风险被过度夸大或低估，从而影响环境治理和资源分配的决策；司法决策的主观性和不确定性可能降低公众对司法制度的信任，削弱司法机关的权威性。最终，这种情况可能导致环境风险管理的不稳定性，阻碍可持续发展的目标实现。环境司法中的风险预防原则司法适用得过于激进和保守，都可能损毁事前预防机制。从深层次上看，司法能动与能动司法共同在环境司法领域烙印，一味不加限制地强调能动，会忽略谦抑性才是环境司法的底色。风险预防原则在环境法中的能动适用，具有独特的风险规制效果，毕竟无论适用对错，对社会环境公益是无害的，但不见得有利于经济的良性发展。这就必须明确：预防性环境规制措施的类型与法益损害的类型相均衡。

　　笔者承认规制环境风险的必要性，重点在于何种环境风险需要司法规制，司法如何介入环境风险规制流程，司法认定“重大风险”的基本模式究竟几何？亦不否认环境风险科学评估的不确定性以及行政规制环境风险的过程中会出现纰漏之可能，但这并非把能动司法当成司法政策，甚至当成未来预防性环境司法发展方向的理由。只因司法理念只随法治思想而动，而非其他。值得澄清的是，本文探讨的环境民事公益诉讼中“重大风险”司法限缩认定模式并非完全排斥能动司法。唯有在极个别情况下，法律规范、科学佐证与公众感知在法的价值层面发生激烈冲突时，司法机关经过严密的论证方能发挥司法能动性。

　　四、“重大风险”司法限缩认定模式之具体展开

　　(一)以实行行为为主、预备行为为辅来明确行为的阶段性

　　从预防节点和效果来看，“重大风险”可分为三类：一是初始性重大风险，即在特定法益尚未遭受任何实际侵害前，所面临的源头性生态环境风险;二为继发性重大风险，即特定法益已经遭受实际侵害后，所面临的损害后果进一步延续或扩大的生态环境风险;三是复发性重大风险，即特定法益已经遭受实际侵害后，所面临的再次遭受侵害的生态环境风险。因此，认定“重大风险”时要兼顾行为的危险性和该行为是否提高了危险发生的可能性。结合2023年最高人民法院发布的《关于生态环境侵权民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2023〕6号，简称《规定》)第3条之规定，原告应就“被告实施了污染环境或者破坏生态的行为”的事实进行举证，由此可见“行为实施”是案件受理的标准之一。

　　在意思表示阶段，拟制行为缺乏实行基础，距离实际产生风险较远，不会对环境公益造成现实危害性，使得原告所谓“风险”缺乏事实基础，不宜苛责。如在中国生物多样性保护与绿色发展基金会与雅砻江流域水电开发有限公司环境民事公益诉讼案中 ，被告的水电开发项目尚处于预可研阶段，并未产生实质性的行为(如通过环境影响评价)，仅为环境侵权的意思表示，其行为的进展充满不确定性(如能否到生产开发阶段或排污环节尚不可知)，法院受理并判决此案略有不妥。在预备阶段，间接行为应具有现实化的高度可能性和时间的紧迫性。如企业开展生产经营活动前作为目的行为的排污许可，均需要通过环境影响评价和行政审批与许可，此时企业的开工建设行为就构成了预备阶段的环境侵权行为[16]。在实行阶段，环境侵权行为具有造成、持续造成或扩大造成环境损害的风险。如未经环评审批开工建设或者违反环评审批内容开工建设的行为，行为本身可能会造成生态环境损害或存在环境风险，此时，环境风险行为已经进入了实行阶段，构成行为违法，可作为独立的行为纳入司法规制的领域。若行为造成的环境实害已然出现，则可能会出现损害后果持续或进一步扩大的风险，若不及时消除，会存在转化为新的实害后果。如在张某明、张某二审民事判决书中，法院认为被告行为可能加剧巨蟒峰花岗岩柱体的侵蚀或崩解，增加了巨蟒峰的脆弱性，属于实际危险状态。专家意见描述了“风化”“侵蚀”“崩解”等后果，并提及了“诱发”“加重”“加快”等因素，这些因素确定了危险概率的增加，导致巨蟒峰损毁的可能性显著增加 。

　　(二)以形式违法为原则、实质违法为例外框定违法性要件

　　违法性是维护环境公益在法律条文上的表征。“重大风险”作为侵权类型化的产物，本质要件是行为违法。法院在判断行为是否构成“重大风险”时，需关注其所侵害的环境公益类型和阻却事由，以及审查行为是否具有违反法律禁止性规定的外观。反对将违法性作为“重大风险”构成要件的核心理由是违法性作为“重大风险”构成要件将增加环境公益遭受侵害的危险。但司法机关若盲目剔除违法性要件，会模糊环境侵权法的确定性和保护对象界限，侵犯民事主体自由。此外，需对违法性进行二元化扩充。违法性既包括以权利侵害为表征的违法性，又包括违反命令性法规与公序良俗情形等考量因素，以实现对超过社会标准阈值的环境风险予以规制。法院可以依据风险原因行为违反了强制性保护利益的法律规范认定其属“重大风险”，以实现自由与秩序之间的价值平衡。

　　“重大风险”的违法性要根据具体环境风险类型所涉及的侵权责任实体法的相关规定，寻找对应的形式标准 。形式违法认定“重大风险”有利于法律明确性和法治稳定性，为相关主体判断环境侵权行为提供参考。但有限的法律规范难以涵盖多样的环境风险，易使披着合法外衣的风险逍遥法外；司法自由裁量权受制于相对封闭的实体法规范，难以应对进化的环境风险样态。因此，若有科学证据证明环境风险行为的危害性，亦可对“违法性”予以扩大解释，以实质违法性认定重大环境风险。我国《民法典》第1229条作为环境民事侵权的一般性条款，未明确以“法律规范”或类似表述为适用前提；第1166、1234条采用“依照其规定”“违反国家规定”的表述；《规定》第3条要求生态环境保护民事公益诉讼案件的原告应当就“该行为违反国家规定”之事实承担举证责任。“国家规定”一词足以见其采用形式性违法认定标准为原则，在笔者看来，将“形式+实质”违法性作为司法认定“重大风险”的外置型门槛可以将诸如具备违法性但未造成严重损害风险、不违法但造成环境风险等情形排除在司法规制范围之外。

　　(三)以先原告、后被告的举证顺位适用因果关系推定规则

　　环境民事公益诉讼和公共应急管理学科在公共性的层面上具有交叉性，故可将“重大风险”放置在应急管理领域中，以审视其因果链条。在风险灾害危机研究领域，风险与危机之间呈现出一种隐性的先后逻辑关联，即风险在前，危机在后。风险是一种引发大规模损失的不确定性，其本质是一种尚未发生但可能发生的状态。危机则是指某种损失所引发的政治、社会后果，其本质是一种已发生的事实。不难看出，二者之间存在着因果关系，风险经过时间的累积转化为危机。因此，“重大风险”不属于回顾式的事实，而是立足当下，面向未来且处于动态变化之中的状态。法官囿于风险评估专业能力不足，仅依赖技术性鉴定意见恐难以探明因果关系的本真，需通过综合运用法律技术，强化对法律文本的理解，发现法律事实，减少法律适用的主观随意性，从而确保两造权益在司法过程中得到公平对待。

　　因果关系推定的逻辑顺序是“原告证明重大风险达到低证明标准-法官推定因果关系存在-被告对因果关系证否”。《解释》第8条规定了原告需在立案审查阶段提交“初步证明材料”以符合起诉条件。“初步”一词表明原告提交的证据无须达到严格意义上的证明程度，可以解释为适当地降低证明标准，只需达到启动诉讼的目的即可。“材料”应包括因果关系、“关联性”、损害社会公共利益等证明内容。《规定》第3、第5条也有相应内容；以上规定使得原告承担了一定的证据负担，以防止滥诉和恶意诉讼行为，以实现对“剩余风险”的包容性治理。此种情况下，法官可以根据《解释》第14条之规定，委托合格的鉴定人对专门性问题进行鉴定。也可通过降低证明标准和优化支持起诉制度，从内外两方面降低原告的举证难度。在环境侵权诉讼中，对因果关系的证伪是对被告对原告主张的抗辩，无论在何种举证规则中都是被告应有的诉讼权利。而后，被告根据《规定》第6条之规定，就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

　　“重大风险”的司法认定过程中，法院在现有规定下本就可以发挥职权探知主义进行相关调查，从而提升诉讼中相对弱者的举证能力，以维护环境公益。倘若司法机关一味坚持举证责任倒置，恐将难以保证诉讼中的实质正义。也就是说，环境民事公益诉讼若只重视法律规定的过程正义，那么环境公益的救济渠道无异于镜花水月，久而久之预防性司法的适用场域就会收缩。

　　结语

　　“重大风险”司法认定的本质为不确定法律概念在司法阶段的具体化，即遵循法律规范的原意，通过司法裁判规范明确其内涵与构成要素，以满足推进司法案件审判之要求。阐述“重大风险”司法限缩认定模式的生成逻辑，有助于认清环境风险概念的构造，明确司法权在何种限度下进行审查；亦有助于认识“重大风险”在行政与司法领域的内涵差异，防范司法认定的随意性，以确保法治价值和个案正义的实现。如果法官对于各自所使用的“重大风险”概念缺乏认同，对于相近概念之间的关联与差异缺乏共识，就只会出现以“自由心证”为名的同案不同判现象，司法认定模式只会越来越“碎片化”，司法的权威性与公正性也难以维系。模式作为混沌(具体表现是完全无序)的对立面，现阶段环境民事公益诉讼中“重大风险”司法认定模式多样就是混沌的具象化。即单个的司法案例可以视为法官自行探索的个体“模式”，而差异化的个体“模式”融合在一起，呈现出混沌的状态。然而若想寻找出一个适当的司法认定模式，则需要从纷繁复杂的司法个案中归纳经验并予以提升，方能为后续实务提供一种相对固定且具有普适性的范式。此外，人工智能在识别和认定“重大风险”方面具有重要意义。通过数据分析、模拟预测和实时监测等技术手段，人工智能能够为司法机关提供更加准确、及时的环境风险识别和评估支持。

　　文献引用格式

　　冷罗生，韩康宁. 环境民事公益诉讼中“重大风险”司法限缩认定模式之提倡 [J]. 湖南师范大学社会科学学报，2025， 54 (01): 26-37.

　　(《湖南师范大学社会科学学报》主编：李培超 副主编：尹金凤 本文责编：陈桂香)