胡颖：互联网+形势下企业如何控制用工成本

　　原标题：互联网+形势下企业如何控制用工成本之我见

       一、互联网+形势下，新的经济形态应运而生

　　李克强总理在2015年《政府工作报告》中首次提出“互联网+”行动计划，即制定‘互联网+’行动计划，推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合，促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展，引导互联网企业拓展国际市场。2015年7月4日，国务院印发了《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》。

　　随着互联网+深入推进，“互联网+”将代表一种新的经济形态，充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用，将互联网的创新成果深度融合于经济社会各领域之中，提升实体经济的创新力和生产力，形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。互联网+已经开始全面的、深入的在改变、在颠覆我们各个传统行业，包括金融、教育、旅游、健康、物流等等。“互联网+”不仅正在全面应用到第三产业，形成了诸如互联网金融、互联网交通、互联网医疗、互联网教育等新业态，而且正在向第一和第二产业渗透。

　　二、“互联网+”企业和从业者之间，是否应认定为存在劳动关系，司法实务和理论界的不同意见

　　在互联网+形势下，“互联网+”企业和从业者之间用工方式由传统的“公司+雇员”转变为“平台+个人”。对于“互联网+”企业和其从业者之间的关系，司法实务和理论界有三种不同意见：劳动关系说、劳务关系说和合作关系说，其中合作关系说是司法实务界的主流观点。

　　2016年8月26日，北京市朝阳区法院召开了“互联网+”背景下劳动关系认定专家研讨会。从该研讨会获悉：2015年1月至2016年8月，北京市朝阳区法院一共受理140件左右“互联网+”企业和从业者之间是否存在劳动关系的案件，典型案件118件，包括‘河狸家’、‘蓝犀牛’、‘58到家’等案。互联网+劳动争议案件成为司法裁判中的一个新难点，是否存在劳动关系是此类案件双方当事人争议最大的焦点问题。

　　北京市朝阳区法院民五庭副庭长吴克孟介绍，互联网+经营模式下的从业类型要远远丰富于传统的劳动关系认定标准，导致司法裁判和认定出现诸多难点。比如，从业人员确实需要从网络平台获取从业信息，接受业务信息的“安排”，但又不具有传统劳动关系下明显的人身依附特征。从业人员大多不需要坐班，没有专门、固定的办公场所，不存在特定的考勤、规章制度管理，双方并不存在明显的人格从属性;网络平台运营商与从业人员之间的费用往来也形式多样，导致从业人员与网络平台运营商是否存在经济从属模棱两可。此外，双方签订的“不属于劳动关系”协议的效力认定难以权衡。

　　“互联网+”企业和其从业者之间通常被认定为合作关系，主要是双方之间签订的不是书面劳动合同，而是各类不同名称的合作协议，一旦从业者主张其与“互联网+”企业存在劳动关系，劳动仲裁机构或法院通常审查是否同时具备以下三个条件：1、用人单位和从业者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于从业者，从业者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、从业者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在互联网+形式下，劳动仲裁机构和法院仍然依据上述三条件来判断是否存在劳动关系，目前是主流观点和通常做法。笔者认为在目前劳动法法律框架内，在上述相关实务做法目前尚未突破的情形下，“互联网+”企业可以灵活选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工、集团内借调三种用工方式和不定时工作制、综合计算工时工作制两种灵活工时，这样既能有效避免“互联网+”企业和从业者之间是否为劳动关系的司法裁判新难点，又能有效降低企业的用工成本。为此，笔者将从用工优势、风险防范等方面对这三种用工方式和这两种灵活工时做如下简要阐述。

　　三、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，做到“人尽其用”，且不会有“被迫”签订无固定期限劳动合同的担忧

　　(一)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的概念

　　《劳动合同法》第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。签订这类型劳动合同时，用人单位和劳动者均无法准确预计劳动合同的起止时间。实务中，通常依据“某项工作的开始之日即为劳动合同开始之时，某项工作的完工之日即为劳动合同终止之时”的标准，来确定劳动合同的起止时间。

　　(二)多次签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不会导致订立无固定期限劳动合同条件的成就

　　《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此，以完成一定工作任务为期限的劳动合同与固定期限劳动合同不是同一概念，二者相互独立。所以，《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项规定的应当订立无固定期限劳动合同情形“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，并不适用于签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同这种用工形式。用人单位与劳动者无论签订多少次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，均不会导致订立无固定期限劳动合同条件的成就。

　　(三)可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形

　　对于哪些情形可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，《劳动合同法》没有明确规定。但是，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(人大二次审议稿)第十五条第二款曾规定了四种情形可以签订此类型劳动合同，令人遗憾的是，2008年颁布实施的《劳动合同法》中并没有保留该条款，但是该条款对我们实务中准确把握哪些情形可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，仍然具有实际指导意义。

　　(四)签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的风险防范

　　对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工方式，除了严格遵守不得约定试用期外，还要明确工作任务的具体内容和明确工作任务完成的标准，这样能让用人单位准确把控好工作任务完成之日即终止劳动合同这个关键点，避免出现被认定违法终止而需支付赔偿金情形。

　　四、非全日制用工方式，具有用工灵活、成本相对较低的优势

　　(一)非全日制用工的定义

　　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《劳动合同法》第一次用法律的形式确定非全日制用工方式，且对此进行了专节规定。

　　(二)非全日制用工的优势

　　非全日制用工是一个相对于全日制用工而言的概念，对于全日制用工与非全日制用工这两种用工方式，《劳动合同法》在工作时间、劳动报酬、劳动合同的解除以及经济补偿金等方面的具体规定差别很大，非全日制用工可以随时终止用工、可以除缴纳工伤保险外无需缴纳其他社保，等等，这些均体现了非全日制用工方式的灵活性和用工成本相对较低的特点。

　　(三)非全日制用工的风险防范

　　1、建议签订书面劳动合同

　　对于非全日制用工，《劳动合同法》第六十九条虽然规定可以订立口头协议，但鉴于用人单位相对于全日制用工而言，其对非全日制用工的管理一般比较松散，通常也没有进行相关考勤。一旦当用人单位与劳动者发生劳动争议纠纷，用人单位一般无法举证证明劳动者的每周工作时间累计未超过24小时。相反，如果在劳动者入职时双方签订书面劳动合同，就劳动者的工作时间、工资支付周期等作出明确约定，则能有效避免用人单位因举证不能而面临败诉风险。

　　2、严格遵守劳动报酬结算支付周期“十五日”的规定

　　《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。即用人单位可以按小时、按天或按周结算并支付劳动报酬，但每次结算支付劳动报酬的最长期限不能超过十五日，否则会被认定为拖欠工资，如果没有签订书面劳动合同和没有证据证明每周工作时间累计未超过24小时，还有可能被认定为全日制用工。所以，用人单位对于非全日制员工应严格遵守劳动报酬结算支付周期“十五日”的规定，避免产生不必要的法律风险。

　　3、依法缴纳工伤保险费

　　《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条规定，职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。但是，有些用人单位往往以在非全日制劳动合同中约定支付给劳动者的工资中已经包含了工伤保险费的方式，来替代自己的缴纳工伤保险费义务，这种做法将面临一旦劳动者发生工伤，则相应的工伤保险待遇损失将由用人单位自行承担。所以，用人单位应依法为劳动者缴纳工伤保险费。

　　五、不定时工作制和综合计算工时工作制，相对于标准工时制而言，均能让企业有效减少(控制)加班费支出

　　(一)实行不定时工作制或综合计算工时工作制的情形

　　原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答(劳部发〔1995〕187号)、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号))，对于实行不定时工作制或综合计算工时工作制的情形作了具体规定。

　　不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，均可实行不定时工作制。

　　综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工及地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工，均可以采用综合计算工时工作制。

　　(二)实行不定时工作制或综合计算工时工作制，可以有效减少(控制)用人单位加班费方面的支出，降低用工成本

　　实行不定时工作制，工作时间不受《劳动法》第四十一条关于日延长时间标准和月延长时间标准的限制，除法定节假日加班外，其他时间上班，通常不存在加班问题。实行综合计算工时工作制，在综合计算周期内，劳动者某一个具体的日或周实际工作时间超过8小时或40小时时，无须支付加班费，而只有当综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，才算延长工作时间，才会按延长工作时间标准计算加班费。

　　纵观企业的用工成本，我们会发现加班费占比较大，而企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制，则能有效减少(控制)加班费方面的支出，降低企业用工成本。

　　(三)实行不定时工作制或综合计算工时工作制的风险防控

　　1、履行审批手续，切忌私自实施

　　根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号))第七条之规定，实行不定时工作制或综合计算工时工作制均需要履行审批手续，在获得劳动行政部门批准之前，用人单位切忌私自实施。另外，各地方对实行不定时工作制或综合计算工时工作制有特殊规定的，还要遵照当地相关规定。

　　2、制定、完善和落实绩效(考勤)管理制度

　　对于实行不定时工作制员工，一般不便于对其按标准工时制方式进行考勤，一旦遇到责任心不强的员工，用人单位则会面临管理失控的尴尬局面。对于综合计算工时工作制员工，涉及到综合计算周期内实际工作的总时间是否超过法定总标准工作时间的问题，一旦超过则超过部分视为延长工作时间，需要支付相应的加班费。

　　鉴于上述情形，建议用人单位实行不定时工作制或综合计算工时工作制时，有必要制定、完善和落实绩效(考勤)管理制度，一方面可以加强用工管理，另一方面也可以对员工的加班进行有效掌控。

　　3、及时做好重新申报工作，避免不必要的加班工资纠纷

　　实行不定时工作制或综合计算工时工作制的实施时间是由各地劳动行政部门审批确定，一般期限为一年。所以，用人单位已经申请实施不定时工作制或综合计算工时工作制，并不意味着万事大吉，而是要按各地的规定在已经审批的期限届满前办理重新申报的相关手续，否则有可能引起加班工资纠纷。

　　六、集团内借调这种用工方式，能有效避免出现劳动者不符合录用条件或不胜任工作等情形，节约用工成本

　　集团内借调这种用工方式，现在一般是基于用人单位通过一定途径了解到借出公司某个劳动者能够胜任某项工作，然后，用人单位通过集团内部系统将借出公司的该劳动者借用过来，借调期间，该劳动者的劳动关系和薪资福利仍属借出公司，并享有借出公司提供的员工应享有待遇。

　　《劳动合同法》对于(集团内)借调这种用工方式，没有明确规定。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员签订劳动合同和及时变更劳动合同，外借人员的社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。鉴于此，为防控好集团内借调这种用工方式的法律风险，应及时变更劳动合同、签订三方借用协议和书面约定工伤补偿办法。

　　(作者：胡颖，系湖南金州律师事务所合伙人，长沙市律师协会人力资源与社会保障专业委员会主)